TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.178 - Disponibilização: quinta-feira, 15 de setembro de 2022
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3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8073417-60.2022.8.05.0001
Órgão Julgador: 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
IMPETRANTE: EB BOMBAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA
Advogado(s): ANDRE FERREIRA ZOCCOLI (OAB:SP131015)
IMPETRADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE SALVADOR e outros (2)
Advogado(s):
DECISÃO
I. Relatório
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO impetrado por EB INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BOMBAS E FUNDIDOS EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 12.615.299/0001-78 em face de ato coator supostamente praticado pelo SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO
DA BAHIA e outros .
Pode sumariar-se o caso ao dizer que a impetrante busca proteger o direito líquido e certo de não se submeter, a contar do dia
1.1.2022, à cobrança do DIFAL exigido pelo Estado da Bahia nas operações envolvendo mercadorias e serviços para cá destinados.
Sustenta que “busca o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante não se subsumir ao pagamento do diferencial
de alíquotas do ICMS (“DIFAL”), bem como do adicional ao Fundo Nacional de Combate e Erradicação da Pobreza (“FECEP”),
durante o presente anocalendário (2022), na medida em que há manifesta violação ao princípio da anterioridade anual consubstanciado na alínea “b” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal (“CF”) na aplicação Lei Complementar nº 190/2022 neste
exercício financeiro, quer seja sob o prisma de (i) instituição de novo tributo; ou, caso assim não entenda, (ii) majoração da carga
tributária do “bom e velho” DIFAL, igualmente cobrado de forma inconstitucional no passado, em razão da legitimação do cálculo
por dentro (“base de cálculo dupla”).”
Alega que “A Lei Complementar nº 190/2022 foi editada para cumprir o aludido desiderato, contudo, sua publicação ocorreu
somente no dia 04/01/2022, sendo absolutamente ilegítima, por conseguinte, a sua aplicação no presente ano-calendário em
função do princípio constitucional da anterioridade anual insculpido na alínea “b” do inciso III do artigo 150 da CF, segundo o qual
“é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) cobrar tributos: (...) no mesmo exercício financeiro em
que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”
Afirma que “Os Impetrados, todavia, ignoram o princípio constitucional da anterioridade anual, na medida em que a Lei Estadual
nº 14.415/2021 prevê a cobrança do DIFAL no presente ano-calendário (doc. 04).”
Pede “medida liminar inaudita altera pars, devido a existência dos requisitos previstos no artigo 7o da Lei no 12.016/2009, bem
como nos artigos 314 e 982, § 2º do Código de Processo Civil, a fim de que os Impetrados se abstenham de exigir o DIFAL e o
adicional ao FECEP no presente ano-calendário (2022) em razão da afronta ao princípio da anterioridade anual, determinando-se, por conseguinte, a suspensão da exigibilidade do indigitado crédito tributário para impedir a concretização de quaisquer atos
de constrição patrimonial correlatos, tais quais o protesto de Certidão de Dívida Ativa e a inscrição no cadastro de inadimplentes
do CADIN e do SERASA.”
II. Fundamentação
Ao julgar o RE 1287090 o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao
ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Essa lei complementar, no que tange ao DIFAL, vem a ser a LC 190/2022, de 04 de janeiro, que ainda não produz efeitos (v. art.
3º).
Ocorre que, no dia 31 de dezembro de 2021, portanto, antes promulgação da LC 190/2022, fora publicada a Lei Estadual
n.14.415/2021, cujo art. 2º dispõe: “Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.”
A LC 190/2022 foi editada para viabilizar a cobrança do DIFAL decorrente da EC 87/2015; contudo, a lei estadual, que nela haveria de buscar fundamento de validade, a precedeu.
Em resumo: a LC190/2022 ainda não produz efeitos; o Estado da Bahia editou a Lei 14.415/2021; esta lei não só precedeu a lei
complementar que lha daria suporte jurídico-legal, como – diferentemente da LC, passou a viger, a produzir efeitos tão logo foi
publicada, no dia 31 de dezembro transato.
Se é assim, o justo receio de violação a direito líquido e certo a que se reportam as impetrantes, considerando o que acima foi
assentado, mostra-se delineado porque, em vigor a Lei atacada, resulta para a autoridade impetrada o dever de cobrar o ICMS,
posto não lhe ser dado deixar de cumprir a legislação tributária.
Hugo de Brito Machado ensina que “Se o impetrante afirma ser a cobrança do tributo ilegal, ou, sendo legal, ser a lei em que se
funda tal cobrança violadora da Constituição, não existe razão lógica, nem jurídica, que recomende aguardar-se o início da ação
fiscal. Mesmo ainda que se aguarde o lançamento. E muito menos ainda que se aguarde a cobrança do tributo, para que possa
o Poder Judiciário manifestar-se sobre a alegada ilegalidade, ou inconstitucionalidade.”1 (Destaquei).
Com relação ao FECEP, vedando-se a cobrança do DIFAL certo será que esse Fundo não poderá ser cobrado pela simples razão
de ser um componente agregado à alíquota do ICMS.
A seu turno, os pressupostos legais para a concessão da segurança liminarmente acham-se presentes (art. 7º, III, da Lei
12.016/2009). O fundamento relevante tem-se diante da probabilidade de a lei baiana que autoriza a cobrança ser inconstitucional e, por isso, o ato da autoridade implicar coação ilegal, qual seja a exigência do pagamento da DIFAL sem lastro legal, à
primeira vista, sob o ponto de vista formal e material.
Quanto ao periculum in mora a mera possibilidade de inscrição do nome da impetrante em cadastro restritivos de crédito ou a
simples negativa de expedição de Certidão de Regularidade Fiscal já o demonstra presente.
Os pressupostos legais para a concessão da segurança liminarmente acham-se presentes (art. 7º, III, da Lei 12.016/2009).
